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의료법은 헌법재판소의 위헌결정 이후에 일정한 기준에 해당하는 의료광고만을 금지하고 그 외의 광고는 허용하고 있다.
이와 같이 의료법 상 금지되는 광고에는 신의료기술평가를 받지 아니한 신의료기술에 관한 광고, 소비자를 현혹할 우려가 있는 광고, 타 의료인을 비방하는 광고 등이 있다.
그 중에서 ‘신의료기술평가를 받지 아니한 신의료기술에 관한 광고’에 대한 대법원의 최근 판결이 나와 이를 소개하고자 한다.
사안에서는 의료법 제56조 제2항 제1호가 금지하는 신의료기술에 관한 광고를 보건복지부장관이 신의료기술평가의 필요성을 인정하였으나 이에 관한 평가를 받지 아니한 신의료기술에 관한 광고로 한정 해석하여야 하는지 여부가 쟁점이었다.
이에 원심법원은 의료법 제53조 제2항의 규정을 이유로 들어, 신의료기술이라도 보건복지부장관이 안전성·유효성을 평가할 필요가 있다고 인정하는 신의료기술이라야 신의료기술평가 대상이 되기 때문에, 의료법 상 금지되는 신의료기술에 관한 광고는 ‘보건복지부장관이 신의료기술평가의 필요성을 인정하였으나 이에 관한 평가를 받지 아니한 신의료기술에 관한 광고행위’로 ‘한정 해석’하여야 한다고 판시하였다.
즉 보건복지부장관에 의하여 그 필요성이 인정된 신의료기술은 광고가 제한되지만, 보건복지부장관에 의하여 그 필요성에 관하여 판단하지 아니한 신의료기술은 광고가 제한되지 않는다고 본 것이다.
반면에 대법원은 ‘신의료기술평가를 받지 아니한 새로 개발된 의료기술’ 즉 ‘보건복지부장관은 신의료기술평가 필요성이 있다고 인정하였으나 평가위원회로부터 안정성·유효성을 인정받지 못하여 신의료기술로 평가를 받지 못한 새로 개발된 의료기술’과 ‘보건복지부장관이 신의료기술평가 필요성을 부정하거나 그 여부에 관하여 판단하지 아니하여 평가위원회의 신의료기술평가 대상이 되지 못한 새로 개발된 의료기술’ 모두가 ‘제53조에 따른 평가를 받지 아니한 신의료기술’에 해당하여 광고가 금지된다고 해석하였다.
의료법 제53조 제1항과 제2항 사이의 관계 및 문언 상 ‘법 제53조 제2항’은 ‘신의료기술을 일반적으로 정의하는 규정’이 아니라, ‘신의료기술로서 법 제53조 제1항에서 규정한 평가위원회의 신의료기술평가를 받을 수 있는 대상이 되기 위한 요건 내지 사전심사 절차’를 정한 규정이란 점, 안전성·유효성이 확인되지 아니한 새로운 의료기술 모두에 대하여 광고를 금지한다고 해석하는 것이 ‘법 제56조의 입법취지’에 부합한다는 점, 보건복지부장관이 모든 의료기술을 파악하여 일일이 그 안전성·유효성에 대한 평가 필요성을 사전에 판단하는 것은 거의 불가능하고, 의료법 등에서 그에 관한 직무상의 의무를 인정하고 있는 규정도 없는 점 등이 그 판시 이유로 제시되었다.
따라서 의료인들은 보건복지부장관에 의하여 신의료기술평가의 필요성이 인정되는지 여부와 상관없이 신의료기술평가를 받지 아니한 신의료기술에 관한 광고는 의료법 상 금지된다는 점을 명확히 인식할 필요가 있다.
아울러 신의료기술평가를 받지 아니한 신의료기술에 대한 광고를 하고자 하는 의료인은 사전에 ‘신의료기술평가에 관한 규칙’ 제3조에 따라 신의료기술평가를 신청하여 그 평가를 받은 이후에 광고를 함으로써 의료법에 위반되지 않도록 각별한 주의가 요망된다. |
