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의료 광고는 다른 분야의 마케팅과는 달리 규제가 많다. 의료법은 의료광고에 대하여 소위 네거티브 방식으로 금지행위를 정하고 있다.
예전에는 포지티브 방식, 즉 원칙적 금지와 예외적 허용의 방식을 취하고 있었으나, 헌법재판소의 위헌 결정에 따라 허용범위를 확대하는 방향으로 개정된 것이다.
이에 따라 현행 의료법은 의료광고 자체를 원칙적으로는 허용하되 제56조에 해당할 때에는 금지하는 방식으로 규제하고 있다. 56조 제2항에 따라 ① 평가를 받지 아니한 신의료기술 광고, ② 치료효과를 보장하는 등 소비자 현혹우려가 있는 광고 ③ 다른 병원이나 의료진의 기능 또는 진료방법과 비교하는 광고 ④ 다른 병원이나 의료진을 비방하는 광고, ⑤ 수술 장면 등 직접적인 시술행위를 노출하는 광고 ⑥ 심각한 부작용 등 중요한 정보를 누락하는 광고 ⑦ 객관적으로 인정되지 아니하거나 근거가 없는 내용이 포함된 광고 ⑧ 기사 또는 전문가의 의견 형태로 표현되는 광고 ⑨ 심의를 받지 아니하거나 심의 받은 내용과 다른 광고 ⑩ 외국인 환자를 유치하기 위한 국내광고 ⑪ 그 외 시행령으로 정하는 내용의 광고는 금지된다.
그리고 이를 위반하는 경우 업무정지 등의 행정처분과 형사 처벌의 대상이 될 수 있다. 실제로 의료광고에 관한 의료법 규정 위반으로 민원이 제기돼 수사까지 이루어지는 사례가 적지 않고, 이 경우 법률적 책임에서 완벽하게 자유롭기는 쉽지 않은 것이 사실이다.
특히, 구성요건에 ‘판단의 재량’ 이 내포된 금지규정의 경우 더욱 그러하다. 예를 들자면 의료법이 정하는 ‘소비자 현혹우려’, ‘중요한 정보’ 등의 개념은 구체적 사건에서 법원이나 검찰, 행정청의 판단과 선례를 통해 확정될 수 밖에 없는 개념이다.
바꿔 말하자면 규제 대상인 병원 입장에서는 토씨 하나, 표현 하나 때문에 행정처분이나 형사 처벌을 받을 위험성을 가지고 가야한다는 뜻이 된다.
그리고 막상 생각지도 못한 행정처분이나 형사 처벌을 받게 된 후, 억울한 나머지 의뢰한 업체에 책임을 묻고자 하는 경우도 적지 않은데 이 또한 쉽지 않다.
보통 병원에서 직접 마케팅이나 광고를 진행하지 않는 경우가 많다. 전문업체에 의뢰하고 비용을 지불하는 방식이 다반사이고, 광고 내용이나 표현도 주로 전문업체에 일임하고 있다. 문제가 되고 나서 보자면, 병원에서는 광고 문구도, 게재된 내용도 직접 작성하지 않았기 때문에 억울한 부분이 크다.
그러나 뒤늦게 책임을 추궁해보려고 하면, 이미 대부분 계약서에 면책조항이 포함되어 있는 등 여의치 않다. 마케팅 개시 시점 및 계약 체결 단계부터 위험에 대한 관리가 전혀 없었기 때문이다.
이처럼 과징금, 업무정지, 벌금, 무엇보다 생각지도 못한 스트레스까지 고려한다면, 의료광고나 마케팅에서의 ‘숨겨진 비용’은 결코 적다고 할 수 없다.
그런데 막상 법을 살펴봐도 어디까지가 허용되는 토씨이고 어디부터 쓸 수 없는 표현인지 명확하지 않다. 예를 들면 법원은 ‘소비자를 현혹할 우려가 있는 내용’을‘보통의 주의력을 가진 의료서비스 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적이고 궁극적 인상을 기준으로 객관적으로 판단’ 하여야 한다고 한다. 헌데, 그 말이 그 말 같고, 들어도 도무지 알 수가 없다. 도대체‘허용’과 ‘금지’ 사이는 어디쯤인가.
홈페이지 치료 후기는 무조건 금지될까? 규제를 받는 입장에서 가장 알쏭달쏭한 부분 중에 하나가 홈페이지에 치료 후기를 올리는 경우이다.
의료법 시행령 제23조 제1항 제2호는 “특정 의료기관·의료인의 기능 또는 진료방법이 질병 치료에 반드시 효과가 있다고 표현하거나 환자의 치료 경험담이나 6개월 이하의 임상경력을 광고하는 것”을 금지하고 있다. 언뜻 보기엔 “환자의 치료경험담”은 전면 금지되는 것으로 이해된다. 그렇다면, 실제로 홈페이지의 치료 후기는 무조건 금지되는 것일까.
때는 바야흐로 광고 범람의 시대이다. 의료인도 법조인도 성공하기 위해서는 마케팅이 필수이고, 더 이상 홍보는 선택사항이 아니라고들 한다. 필자도 마찬가지이지만 마케팅을 시작하고자 할 때, 가장 먼저 직면하게 되는 고민은 ‘과연 비용 대비 효과가 얼마나 있을까’이다.
전문가가 아닌 이상, 블로그 마케팅, 지식인 마케팅, 언론홍보 광고, 키워드 광고 등 생경한 마케팅 기법도 많고, 효과가 얼마나 있을지 선뜻 판단도 서지 않는다. 무엇보다 그 비용도 만만찮다. 그런데 이렇게 효과를 고민할 때 어느 누구도‘숨겨진 비용’은 쉽게 생각하지 못한다는 것에 맹점이 있다.
[사례 1] A성형외과 의원 원장은 홈페이지 메인화면 수술 후기 란에 환자가 앞트임, 뒤트임 및 쌍꺼풀 수술을 받았다는 등의 수술 후기를 기재하고 노출시켰다는 이유로 의료법 위반으로 기소됐다.
[사례 2] B 안과의원 원장은 병원 홈페이지에 ‘라식 또는 라섹 수술’ 체험기를 우수 체험기로 선정해서 게재했다는 이유로 자격정지 처분을 받았고, 이에 불복하여 행정소송을 제기했다.
[사례 3] C 성형외과 원장은 홈페이지에 ‘감사 글’게시판을 두고 있었는데, 환자들이 그 게시판에 시술 후기를 올리고 병원에 대한 평가 글을 게재했다는 이유로 수사 대상이 되어 기소유예처분을 받았다. 그는 기소유예처분을 받아들일 수 없어 헌법소원심판을 청구했다.
얼핏 보면 유사하고 매우 흔한 사례다. 그러나 위 사례들의 결론은 크게 달랐다. 그리고 이는 당사자 입장에서는 엄청나게 큰 차이가 된다.
첫 번째 사례에서는 물론 치료 경험담이긴 하지만 ‘소비자를 현혹할 우려가 있지 않다’고 인정되어 무죄가 선고됐다.
반면 두 번째 사례에서는 ‘소비자를 현혹할 우려가 있는’ 치료경험담으로 인정되어 보건복지부의 자격정지처분이 타당하다는 판단이 내려졌다.
세 번째 사례에서 헌법재판소는 드러난 사정만으로는‘소비자를 현혹할 우려’가 있다고 보기 부족한데, 검사가 추가적인 사실에 대해 좀 더 밝혀보지 않았다는 이유로 검사 기소유예 처분이 잘못되었다고 보았다.
즉, 치료 경험담을 홈페이지에 게재했다고 하더라도 무조건 의료법 위반이 되는 것은 아니다. 법원 판결에 따르면, 치료 경험담이 게재됐고 하더라도 전체적으로 ‘소비자를 현혹할 우려가 있는지 여부’에 따라 결과가 달라지는 것이다.
그리고 소비자를 현혹할 우려가 있는지 여부는, 구체적인 사례에 따라 여러 사정을 고려하여 판단할 수 밖 에 없다. 따라서 이 부분이야말로, 법원이나 검찰의 ‘판단 재량’이 존재하는 것이고, 대리인의 역할이 중요한 지점이라고 할 수 있겠다.
다만, 법원과 검찰에서는 홈페이지 치료 후기를 보기 위해서 회원가입 절차가 필요한지, 관리행위가 있는지 등을 중요하게 참작하고 있어, 사전적으로는 주로 이러한 부분에서 주의를 요하여야 할 것이다.
그러나 그럼에도 불구하고 실제로 명확하게 ‘허용’과 ‘금지’의 경계를 무 자르듯 자를 수는 없는 것이 사실이다.
그리고 그 아슬아슬한 경계에서 그야말로 사소한 차이가 결과적으로는 병원 운영에 있어 큰 차이로 이어지게 된다. 사소한 차이가 성공을 만든다. 충분히 예방하고 대처할 수 있음에도 순간적으로 놓치거나 대수롭지 않게 치부한 것들이 나비효과처럼 큰 스트레스로 다가올 수 있다. 완벽하게 예방하기 어렵더라도 Plan B를 가지고 있는 지, 그리고 문제가 발생했을 때 어떻게 신속하게 대처하느냐가 매우 다른 결과를 낳는 것이다.
바로 치열한 시장에서 살아남기 위한 마케팅이 필수라면, 아닌 밤중에 날벼락도 이런 날벼락을 맞게 되지 않도록 신중한 ‘위험 관리’가 중요한 이유다. 그래서 때는 바야흐로 의료광고도 필수, 그 광고에 대한 위험관리(risk management)도 필수인 시대이다.
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