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서울고등법원
판 결
사건 2016노2549 보건범죄단속에 관한 특별조치법위반(부정의약품 제조 등)
피고인 A
항소인 피고인
원심판결 서울중앙지방법원 2016. 8. 12. 선고 2014고합838 판결
판결선고 2017. 11. 16.
주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 1년 6월 및 벌금 206억 원에 처한다.
피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 500일간 피고인을 노역장에 유치한다.
다만 이 판결 확정일부터 3년간 위 징역형의 집행을 유예한다.
이 유
1. 항소이유의 요지
가. 사실오인 및 법리오해
대한 약침학회가 약침액(이하 ‘이 사건 약침액’이라 한다)을 만든 것은 의약품의 제조에 해당하지 않고 약사법 부칙 제8조에 따른 조제에 해당하며, 대한약침학회가 한의사들에게 이 사건 약침액을 배송한 것은 조제 후 보관하고 있던 것을 조제에 참여한 한의사들에게 돌려준 것일 뿐 판매한 것이 아니다. 피고인은 대한약침학회 회장으로 선출되어 맡은 소임을 수행하였고 이 사건 약침액을 제조, 판매하는데 관여하지 않았으며, 설령 관여한 부분이 있다고 하더라도 피고인을 제조, 판매의 행위자로 볼 수는 없다. 보건복지부 등 관련 부처의 유권해석 등에 비추어 보면 이 사건 약침액을 만든 것은 용인되는 행위로 보아야 한다.
나. 양형부당
원심이 선고한 형(징역 2년, 집행유예 3년, 벌금 271억원 등)은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단
가. 직권판단
검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 다시 쓰는 판결 이유의 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 공소장 변경에도 불구하고 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.
나. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단
1) 제조에 해당하는지
피고인은 원심에서도 이 부분 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 피고인의 주장을 배척하고 피고인이 이 사건 약침액을 제조했다고 인정했다.
원심이 인정한 그 설시와 같은 사실 및 사정에다가 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정, 즉 ① 이 사건 약침액 생산 과정 중 한의사가 참여하는 부분은 무균실에 들어가 약침액 원재료를 세척하여 추출기에 넣는 것인데 여러 명의 한의사가 동시에 참여하고, 후처리에 있어서도 5 내지 20리터 단위로 모아 함께 추출을 해야 하므로 자주 조제되는 약침은 1달에 4~6회를, 그렇지 않은 약침은 1달에 1회 추출을 한다는 것이어서 서로 다른 한의사가 투입한 약침액 원재료가 후처리 과정에서 섞일 수밖에 없는 점, ② 당심 증인 B(대한약침학회 연구지원팀·기술분석팀 차장)은, 특정 한의사가 생산과정에 참여한 약침액을 보관할 때 생산 월, 주 등 시기를 표시하고 한의사 이름을 표시하는 것 자체가 불가능한 점, ③ 피고인은 약침조제대장을 작성하여 조제일, 한의사명, 약침액명, 조제량 등을 기재한다고 하나, 원심 증인 C(한의사)는 조제대장에 생산 용량을 예상해서 적었다고 진술한 점, ④ 따라서 특정 한의사가 직접 생산 과정에 관여한 바로 그 약침액을 해당 한의사가 배송받는다고 기대하기 어렵고, 그렇다면 다른 한의사가 사용할 것이 예정된 약침액 생산 과정에 특정 한의사가 일부분 참여하였다고 하더라도 그 약침액을 특정 한의사가 조제한 것으로 볼 수는 없는 점, ⑤ 대한약침학회에서는 약침액 별로 약재 및 시설 사용료를 반영한 특별회비를 책정하고, 한의사가 야침액을 주문할 때 비로소 약침액에 대한 특별회비(약침액 별 특별회비 X 약침액 수량)를 받아 왔고 생산 과정에 참여했지만 약침액을 주문하지 않는 한의사는 전혀 특별회비를 내지 않았는데, 만일 한의사들이 진정으로 대한약침학회의 시설을 이용하여 자신이 치료용으로 사용할 약침액을 미리 조제하는 것이라면 조제할 당시에 조제량에 따른 비용을 지불하는 것이 통상적이고 이를 나중에 배송받아 사용하지 않더라도 비용은 지불하는 것이 상식에 부합하는 점 등을 더하여 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 따라서 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.
2) 판매에 해당하는지
피고인은 원심에서도 이 부분 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 피고인의 주장을 배척하고 피고인이 이 사건 약침액을 판매하였다고 인정하였다.
원심판결의 이유를 증거와 면밀히 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있으므로 피고인의 주장은 받아들이지 않는다.
3) 피고인이 이 사건 약침액을 제조, 판매하는데 관여하였는지
위 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 ① 피고인이 2003. 5. 경 대한약침학회 회장으로 선출되어 2016. 8. 경 사임하기 전까지 장기간 위 학회 회장으로 재임하면서 이 사건 약침액 제조, 판매를 포함한 위 학회 사무를 최종 책임자로 지휘, 감독한 점 ② 피고인은 주식회사 약침학회를 설립하여 그 대표이사로 재직하고 있는데, 주식회사 약침학회는 액침액 제조 과정에 필요한 소모품 등을 구입하여 대한약침학회에 공급하고 대한약침학회의 기기 관리나 약침액의 사후처리 등의 업무를 위임받아 하는 점, ③ 주식회사 약침학회의 자회사는 대한약침학회에서 사용하는 운영시스템, 홈페이지 등을 개발·관리하는 점 등을 종합해 보면 피고인이 대한약침학회 직원들을 지휘, 감독하여 약침액을 제조 및 판매한 사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 피고인의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
4) 이 사건 약침액 제조, 판매 행위가 용인되는 행위인지
피고인은 원심에서도 이 부분 주장과 유사한 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 설시하여 피고인의 주장을 배척하였다.
원심에서 설시한 사정에다가, 피고인이 주장하는 보건복지부 등 관련 부처의 유권해석 내용에 비추어 보거나 관련 부처 공무원들이 대한약침학회를 방문하여 약침액 생산 과정을 참관하였다는 사정이 있다고 하더라도 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건 약침액을 제조한 것으로 인정할 수 있고, 이는 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 및 약사법을 위반하는 것인 점을 더하여 보면, 이 사건 약침액을 제조한 것이 용인되는 행위라는 피고인의 주장을 받아들일 수 없다.
3. 결론
그렇다면 원심판결에는 앞서 본 바와 같이 직권파기 사유가 있으므로 피고인의 양형 부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 아래와 같이 판결한다.
[다시 쓰는 판결 이유]
범죄 사실
피고인은 전 대한약침학회 회장으로 한의사이다. 의약품 제조를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 시설기준에 따라 필요한 시설을 갖추고 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전청장의 허가를 받아야 한다.
그럼에도 피고인은 2007. 1.경 대한약침학회에서, 식품의약품안전청장으로부터 제조업허가를 받지 아니한 채 약 335m2의 면적에 무균실, 감압농축기, 건열멸균기, 동결건조기, 균질기, WF(3) 생성기, 팔강추출기, 산삼추출기, 조제탱크, 고압멸균기, CIP 유닛 등 약침액을 제조할 수 있는 시설을 갖추어 놓고, 위 학회 연구지원팀 직원들로 하여금 무균실에서 봉약침의 원료인 추출 봉독 분말을 정량하여 비커에 담고, 증류수를 넣어 하루 동안 교반한 후 필터링을 하고, 여과된 봉약침 액을 동결건조기용 플라스크에 부어 동결건조하여 수분을 제거한 봉약침의 파우더를 만들게 하고, 위 파우더에 자체 제작한 주사용수를 1,000 : 1의 비율로 첨가하여 magnetic sirrer라는 기기로 3시간 동안 교반하고, 희석액 1,000cc당 염화나트륨 9%를 넣어서 0.9%의 등장액을 조절하며, pHmeter라는 기기로 pH를 7.25~7.35 범위로 맞추고 여과한 후, 정량 이동 펌프를 이용해 주사액 용기인 바이알에 10cc씩 소분하여 냉장보관한 다음, 완성된 봉약침액의 샘플을 미생물 검사의뢰를 한 후 봉약침 533cc를 제조한 것을 비롯하여, 이때부터 2011. 12.경까지 봉약침 등 52종류의 약침액 총 13,310,390cc를 제조하고, 2010. 7. 12경 인터넷으로 봉약침 20cc를 주문한 D에게 대금 35000원을 받고 판매하는 등 2007. 1.경부터 2011. 12.경까지 전국에 있는 2200여 곳의 한의원에 위와 같이 제조한 약침액 시가 합계 205억54,641,008원 상당을 판매하였다.
증거의 요지
이 법원이 인정하는 증거의 요지는 원심판결의 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제3조 제1항 제2호, 제2항, 구 약사법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제31조 제1항(무허가 의약품 제조 및 판매의 점, 제조와 판매의 점을 각 포괄하여, 유기징역형 선택, 벌금형 병과)
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질이 더 무거운 무허가 의약품 제조로 인한 보건범죄단속에관한특별조치법위반(부정의약품제조등)죄에 정한 징역형 및 벌금형에 각 경합범가중]
1. 작량감경
형법 제53조, 제55조 제1항, 제3호, 제6호
1. 노역장유치
구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항(1일 환산금액 4120만원, 헌법재판소는 2017. 10. 26. 형법 제70조 제2항을 시행일(2014. 5. 14.) 이후 최초로 공소제기되는 경우부터 적용하도록 한 형법 부칙(제12575호, 2014. 5. 14) 제2조 제1항은 헌법에 위반된다는 결정[헌법재판소 2017. 10. 26.자 2015헌바239, 2016헌바177(병합)]을 하였고, 이 사건 범행기간은 2007. 1.부터 2011. 12까지이므로 이 사건에는 형법 제70조 제2항을 적용할 수 없다.)
1. 집행유예
형법 제62조 제1항, 제2항
양형의 이유
피고인은 식품의약품 안전청장의 허가 없이 의약품인 약침액을 제조하고 이를 학회 회원들에게 판매했는데 범행기간이 5년으로 장기간이고 제조 및 판매한 부정의약품의 양 및 판매 규모가 상당하여 그 죄질과 범정이 무거운 점, 위와 같은 범행은 국민의 건강에 심각한 위해를 초래할 수도 있는 점 등은 불리한 정상이다.
다만 피고인이 제조한 약침액이 실제 건강에 유해하다거나 그 약침액으로 인한 실제 피해사례가 발생했다고 볼 만한 자료는 없는 점, 약침액에 대해 식품의약품안전청장의 품목 허가를 받기가 불가능하거나 현실적으로 곤란한 사정이 있는 점, 이 사건 약침액 제조 및 파내로 인한 수익이 피고인 개인에게 귀속되었다고 보기는 어려운 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점, 원심에서 인정한 약침액 제조액 및 판매액이 각 270억 상당에서 183억 및 206억 상당으로 줄어든 점 등은 유리한 정상으로 참작할 수 있다.
이러한 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건 등을 모두 종합하여 주문과 같이 형을 정한다. |
