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[데일리메디 박정연 기자] 최근 한의사에게 전문의약품을 공급한 함소아제약에 대해 검찰이 불기소처분을 내리자 대한의사협회(이하 의협)와 대한한의사협회(이하 한의협)가 서로 다른 해석을 내놨다.
한의협이 “한의사 전문의약품 사용을 법이 간접적으로 인정한 것”이라고 주장하자 의협은 “의약품 유통과정에 대한 처분일 뿐 한의협 주장은 확대해석”이라고 반박했다.
그렇다면 법조계 의견은 어떨까. 의료법에 밝은 법조인들은 공통적으로 검찰 불기소 처분은 큰 의미가 없으며, 전문의약품을 사용한 한의사는 여전히 법적 분쟁에 휘말릴 가능성이 높다는 입장이다.
이와 관련, 박지용 대한의료법학회 이사(연세대 법학전문대학원 교수)는 이번 검찰 불기소 결정과 관련해서 “법조문에서 한의사가 전문의약품을 처방해서는 안 된다는 명시적인 규정이 없다는 이유로 불기소처분을 한 것으로 보인다”고 말했다.
검찰 불기소에는 여러 가지 이유가 있을 수 있는데, 해당 사건의 경우 전문의약품을 공급하는 행위 자체를 처벌할 수 있는 마땅한 적용 법조항이 없었기 때문이란 설명이다.
한의협이 검찰 불기소결정서에서 강조한 것이 하나 더 있다. 바로 약사법 23조에 대한 검찰 해석이다.
약사법 23조는 전문의약품의 조제 및 처방 권한을 규정한다. 구체적으로 “의사 또는 치과의사는 전문의약품과 일반의약품을 처방할 수 있다”고 정한다. 앞서 의협은 "23조를 전문의약품의 조제 권한을 규정하는 법조항으로 해석, 여기서 명시되지 않은 한의사에게는 권한이 없다"고 주장했다.
그런데 검찰이 결정서에서 해당 조항은 직역범위를 정한 것이 아니라고 말한 것이다. 검찰은 “약사법 제23조 제1항 및 제 3항은 의사 처방과 약사 조제라는 의약분업 원칙을 규정하는 것으로, 한의사의 전문의약품 사용을 금지하는 규정이 아니다”라고 말했다.
이 같은 검찰 의견을 접한 한의협은 “그동안 한의사의 전문의약품 사용은 합법이라는 한의계 주장이 법리적으로 옳다는 것을 명확하게 보여준 것”이라고 자신했다.
박지용 이사는 결정서를 검찰이 작성했다는 점을 생각해야 한다고 짚었다. 기소권을 가진 검찰은 어디까지나 대원칙인 '무죄추정 원칙'에 입각해 방어적인 해석을 할 수 있다는 것이다.
그는 “법리적으로는 약사법 제23조 제1항 및 제3항 그리고 부칙 제8조에 대한 법률해석문제가 중요한 부분”이라며 “검찰은 위 규정을 의약분업에 관한 규정으로 해석하고, 이에 따라 한의사가 전문의약품을 처방해서는 안된다는 명시적인 규정이 없기 때문에 불기소 판단을 한 것”이라고 주장했다.
"약사법 23조 사항으로 보면 한의사에게는 전문약 처방 권한 미부여"
그는 이어 “하지만 약사법 23조는 단순히 의약분업에 관한 규정이 아니라 처방과 조제 주체를 규정한 것으로 봐도 무방한 법리적 해석”이라고 설명했다.
의사와 한의사에 별도 면허를 부여하면서 이를 엄격히 구분하고 있는 의료법 전체 체계 및 취지를 고려한다면 별다른 언급이 없는 직군(한의사)에게는 권한을 부여하지 않는 것으로 볼 수 있다는 해석이다.
박 이사는 “경합하는 2개 해석론 중 검찰은 형사법상의 대원칙인 죄형법정주의를 고려하여 명시적인 금지규정이 없다는 점을 이유로 전자를 채택한 것이라고 보여진다”고 덧붙였다.
이어 "사견으로는 후자의 해석론이 법문언이나 법체계에 보다 충실한 해석으로 생각된다"는 의견을 덧붙였다.
그렇다면 결국 전문의약품을 사용한 한의사는 법적으로 어떤 제재를 받게 되는 걸까. 답은 “사안 별로 다르다”이다.
현행 의료법 27조는 의료인의 면허 범위를 정한다. 이에 따라 한의사는 한의사 면허 범위 내에서의 의료행위만을 해야 한다.
한의사의 전문의약품 사용에 대한 별도 규정이 없기 때문에 법정에서는 이 조항을 고려하게 된다. 한의사의 전문의약품 사용이 한의사의 면허범위에 해당하는지, 즉 한방의료행위에 부합하는가를 따지는 것이다.
하지만 한방의료행위 정의도 모호해서 한의사는 자신이 전문의약품을 사용한 행위가 그동안 한의과대학에서 습득한 지식과 어떻게 연결되는지, 시술에서는 어떤 한방원리가 적용됐는지를 구체적으로 입증해야 한다.
박 이사는 “법정에서는 의료행위 기준을 대법원 판례를 고려해 개별 사안으로 판단한다”며 “의학적 원리나 교육과정 등 여러 가지 요소를 고려하게 된다”고 말했다.
그는 이어 “여러가지 기준 가운데 대법원에서 가장 중요하게 생각하는 것은 공중보건적 위험성이 얼마나 크냐의 문제다. 해당 시술이 미칠 수 있는 위험성의 정도에 따라 판단하게 된다”고 강조했다.
예를 들어 한의사가 리도카인을 사용해 한방의료행위를 했다고 주장했을 경우 리도카인 위험성의 정도를 중점적으로 살핀다는 것이다.
그러면 이번 사건에서 이슈가 된 리도카인 위험성은 어느 정도일까. 대한마취통증의학회는 “리도카인과 같은 국소마취제는 문신을 위해 단순 도포한 경우에도 사망한 예가 있을 정도로 위험성이 매우 높아 각별한 주의가 필요하다”고 강조했다.
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